La correspondencia digital en el nuevo Código Civil y Comercial (art. 318)

por Pablo A. Palazzi

Hay una norma muy interesante en el nuevo Código que resulta aplicable al correo electrónico y va a generar seguramente mucha jurisprudencia. Se trata del art. 318 del nuevo CCC que, superando las limitaciones del viejo art. 1036 del CC, dispone:

Correspondencia. La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial.

La norma se refiere a la correspondencia  cualquiera sea el medio empleado. Por ello no solamente a las cartas epistolares sino a la correspondencia cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, lo cual obviamente incluye al e-mail o correo electrónico, pero también a mensajes de texto desde telefonía móvil,  mensajes de whatsapp, telegram, snapchat, Facebook messenger o cualquier nueva app que aparezca en el futuro.

El artículo 318 aclara que “puede presentarse como prueba por el destinatario”, sin embargo esta regla no es absoluta pues tiene un PERO. La norma dice claramente: “pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente”. La palabra pero tiene que ser entendida como el comienzo de una excepción a la regla que enuncia la misma frase.

¿Cuándo una comunicación es confidencial?

Creo que la confidencialidad puede surgir de dos situaciones: la primera es (i) el contexto del intercambio epistolar, ej. las partes, abogado y cliente, o medico-paciente y luego situaciones mas complicadas o grises en nuestro derecho como propuestas de cerrar un juicio que incluyan reconocimientos de deuda, etc. La segunda es (ii) el caso donde una de las partes claramente dice o expresa que la comunicación es confidencial o privileged, y aquí aparece el recaudo que crea el nuevo art. 318 del CCC que a mi juicio requerirá claramente una nota de CONFIDENCIALIDAD en el mensaje para que sea tal y no pueda ser presentado en juicio. En Estados Unidos es muy común ver que los abogados están acostumbrados a incluir en los mensajes sensibles la noticia de ATTORNEY-CLIENT PRIVILEGE para evitar que estos documentos aparezcan en un discovery (o para el caso del e-mail un e-discovery).

En la Argentina, en virtud del art. 318 del CCC entiendo que deberíamos empezar a hacer lo mismo para evitar que ciertos correos queden atrapados en los casos de prueba anticipada con secuestro de documentos, discos rígidos o mails.

Finalmente la norma dispone que “Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial”. Con lo cual el alcance del concepto de confidencialidad que venimos analizando en este post vale no solo para el destinatario sino para cualquier tercero.

A este análisis habrá que sumar numerosos elementos adicionales que aparecerán en el contexto como qué regla aplicar para correos internacionales que cruzan las fronteras, y si es posible bajo esta norma realizar una prueba anticipada para secuestrar u obtener correos o verificar su existencia, o autenticidad.

 

 

 

El comercio electrónico y el consumidor transfronterizo

En la revista jurídica La Ley salió una nota titulada “Desprotección del consumidor transfronterizo. Hitos en el derecho latinoamericano contemporáneo” escrita por Sara Lidia Feldstein de Cárdenas.

La autora comenta los antecedentes de esta regulación en diversos  países.

Luego, en la parte que nos interesa comenta dos artículos muy interesantes que a nuestro entender resultan aplicables al comercio electrónico.

El art. 2654 del CCC se refiere a la jurisdicción:

“Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato.También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro”.

La autora citada explica sobre la norma lo siguiente:

La norma bajo examen, en la última parte, impide expresamente a las partes de un contrato de consumo la posibilidad de pactar un acuerdo de preselección de foro, rechazando la autonomía de la voluntad en materia jurisdiccional, y por ende, el legislador coloca en manos del consumidor, una serie de foros disponibles a su elección, tales como los jueces del lugar de celebración, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, de cumplimiento de la garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. Asimismo, son competentes los jueces donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. A su turno, cuando la contraparte del consumidor, es decir el proveedor, el profesional es el actor que solamente puede interponer la acción ante los jueces del domicilio del consumidor. Desde ya, notará el lector que el legislador no le abre al consumidor el foro de su propio domicilio cuando es él el que entabla la acción, cuestión sobre la que ahondaremos en apartados ulteriores.

En síntesis, en materia de jurisdicción internacional en los contratos de consumo, sobresalen dos aspectos en el Código Civil y Comercial de la Nación, por un lado, la imposibilidad de la celebración del acuerdo de selección de foro, es decir la prohibición del ejercicio de la autonomía de la voluntad en materia de jurisdicción internacional y por el otro, que el legislador argentino no contempla el foro por antonomasia de tutela del consumidor, vale decir, le veda la posibilidad de que el consumidor entable la acción ante los jueces de su propio domicilio, despojándolo del foro más accesible para la defensa, para la protección acabada de sus derechos.

Se concluye lo siguiente

Tanto en materia jurisdiccional como en cuanto al derecho aplicable, cuando se trata de contratos de consumo, el legislador del Código Civil y Comercial de la Nación, impide el ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya que no acepta la posibilidad de que las partes preseleccionen ni los jueces que habrán de dirimir el conflicto en caso de disputas, de desavenencias, así como tampoco la ley que regirá el contrato internacional que han celebrado. No obstante, pueden válidamente conjugarse, en un delicado equilibrio, la autonomía de la voluntad total y una limitación derivada de la aplicación de normas imperativas del entorno del consumidor, lo que amerita la preocupación de los legisladores hacia el consumidor pasivo como eje del máximo nivel de protección.