Ideas para mejorar la propiedad intelectual en la Argentina

Durante mucho tiempo la propiedad intelectual fue un tema olvidado por los gobiernos de turno en la Argentina. Las medidas o normas adoptadas carecían de planificación (basta ver cuántas reformas tiene la ley 11.723) o visión global. En algunos casos significaban un retroceso en la protección de los derechos de los creadores o inventores incluyendo a los Argentinos.

Ahora tenemos una oportunidad de enmendar esto. Argentina debe adherir a estándares internacionales y mejorar el servicio de propiedad intelectual que el Estado presta a los particulares y empresas, la calidad de las normas, crear tribunales especializados y establecer una estrategia a largo plazo para proteger la creatividad de los argentinos y cumplir con los estándares internacionales que ha acordado en diversos tratados.

Estas son algunas de las medidas o ideas que se deberían considerar:

  1. Aprobar el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT): Se trata de un tratado que permite proteger una invención a nivel mundial en 148 países mediante una solicitud internacional de patente. Este tratado ya tiene 148 miembros  incluyendo países de la región como Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Mexico, Bolivia, etc. El PCT fue enviado por el PEN al Congreso para su aprobación hace 16 años y todavía el Congreso lo está “estudiando”. El Convenio ayudaría a inventores argentinos a lograr protección mundial o en las jurisdicciones más importantes donde vaya a comercializar su invención. Finalmente el PCT no es incompatible con el TRIPS como se oyó decir dijo alguna vez.
  2. Incorporar a la Argentina al Sistema de Madrid de registro internacional de marcas: se trata de un tratado adoptado en el año 1891 (Arreglo de Madrid), y su Protocolo adoptado en 1989. El sistema permite proteger una marca en gran número de países mediante la obtención de un registro internacional que surte efecto en cada una de las Partes Contratantes que se hayan designado. Argentina no forma parte de este tratado que ya suscribieron 96 países de todo el mundo. Permitiría a un empresario argentino registrar marca en varias partes del mundo en forma rápida y sencilla mediante una única solicitud en vez de tener que contactar un agente en cada país, disminuyendo los costos de registro y facilitando la protección.
  3. Derogar las normas inconstitucionales aprobadas por el INPI que limitan ciertas patentes farmacéuticas (Resolución Conjunta que aprueba pautas para el examen de patentabilidad de las Solicitudes de Patentes de Invenciones Químico-Farmacéuticas) y las patentes de biotecnología (Resolución 283/2015 del INPI) que son violatorias del art. 27 del Tratado TRIPS al limitar las concesión de patentes discriminando estas áreas de la tecnología. Estas normas impiden que las invenciones de inventores y empresas argentinas  puedan obtener patentes para sus invenciones biotecnológicas o químicas en nuestro país. Nuestro país ha generado interesantes desarrollos biotecnológicos con alto impacto, por ej. el caso de la vaca Pampa Mansa-.
  4. Aprobar Directrices para el registro de Marcas, de similar estilo al existente en materia de Directrices de Patentamiento. Esto haría mas predecible el trámite del registro de una marca en la Argentina y sus vistas, y serviría de guía a los examinadores y solicitantes.
  5. Argentina tiene que tener una política unificada y armónica en materia de propiedad intelectual e innovación. Para ello se debería unificar en un único organismo la política (policy) de propiedad intelectual, y coordinar en una única agencia el registro unificando a la propiedad industrial (marcas, patentes, diseño industrial), actualmente en el INPI, junto con el Derecho de Autor, actualmente en la Dirección de Derecho de Autor y la protección de semillas, actualmente en el INASE.
  6. Se debe dotar de mas recursos presupuestarios al INPI (ej. para contratar más examinadores) para que las patentes y las marcas se aprueben en forma rápida y que no tarden varios años como ocurre ahora. Asimismo Argentina debe participar en foros internacionales y lograr acuerdos con otras agencias de patentes, como han hecho por ejemplo Brasil, Nicaragua, México y Colombia con Estados Unidos, China, Inglaterra, o Alemania para unirse al Patent Prosecution Highway.
  7. Crear tribunales especializados en propiedad intelectual que entiendan en todas las contiendas relacionadas con la materia y con las nuevas tecnologías, lo cual es una tendencia mundial. Ya existe el fuero civil y comercial con competencia en marcas y patentes (y con jueces muy serios y con muchos antecedentes en la materia), pero sería muy positivo un fuero especializado en propiedad intelectual (con jueces que hayan estudiado propiedad intelectual) cubriendo todas las areas de la protección del conocimiento, como sucede con el Federal Circuit en Estados Unidos, o los tribunales de Marca Comunitaria en España,  la nueva corte unificada de patentes para Europa y muchos otros ejemplos.
  8. NIC-AR debería contemplar para los dominios .com.ar un procedimiento de resolución alternativa de disputas para nombres de dominio, adhiriendo a la UDRP a la cual ya han adherido 71 países de todo el mundo (además de los .com y el .EU) lo que permite recuperar dominios ciberocupados en el gTLD y el ccTLD (desde Francia y España hasta Bolivia y Tuvalú). A la fecha el registro NIC Ar avanzó muchísimo con la reglamentación mas detallada del regimen, y tomó la sabia decisión de arancelar el registro y verificar la identidad de registrantes, así como publicar los dominios en el BO para transparentar su registro.
  9. Aprobar un Código de Propiedad Intelectual como existe en países como Francia o Italia. Debería tratar en varios capítulos las marcas, patentes, diseños, denominaciones geográficas, secretos comerciales, derecho de autor y protección de cultivares. El tratamiento conjunto de todos los institutos de propiedad intelectual serviría para adaptar y mejorar todas estas normas. La ley 11723 es de la década del 30, la de marcas de la década del 80, la de diseños industrial es un decreto ley y la ley de patentes es un ejemplo de mala redacción legislativa. Las normas deberían ser mas claras en los derechos exclusivos que otorga cada creación, y en las excepciones para cada caso. Se deben incluir excepciones claras y precisas para permitir el desarrollo de tecnologías de la información y generar innovación pero sin dejar de proteger los derechos de propiedad intelectual. A modo de ejemplo, actualmente no existen excepciones en el régimen autoral (las que hay son limitadísimas) y ello lleva a numerosos usos en Internet que son infracciones y no deberían serlo. No existe un balance claro entre derechos del titular y derechos de los usuarios. Un claro ejemplo de ello es el reciente debate sobre la extensión del plazo de protección para las fotografías, o la ilegalidad de la parodia en la Argentina.
  10. Establecer legislativamente un procedimiento de notice and take down similar al de la DMCA para la tutela de obras intelectuales en Internet agregando también el uso no autorizado de marcas. Se deberían incluir excepciones para temas de interés pública, actualmente no previstas en la DMCA.  En parte ya lo reconoció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Rodriguez v. Google pero el precedente solo trataba de derecho a la imagen. Aunque un par de fallos penales comenzaron a extender el holding de Rodriguez v. Google, sería mejor tener una norma expresa que reglamente este procedimiento.

Pablo A. Palazzi

Profesor Derecho – Universidad de San Andrés

La correspondencia digital en el nuevo Código Civil y Comercial (art. 318)

por Pablo A. Palazzi

Hay una norma muy interesante en el nuevo Código que resulta aplicable al correo electrónico y va a generar seguramente mucha jurisprudencia. Se trata del art. 318 del nuevo CCC que, superando las limitaciones del viejo art. 1036 del CC, dispone:

Correspondencia. La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial.

La norma se refiere a la correspondencia  cualquiera sea el medio empleado. Por ello no solamente a las cartas epistolares sino a la correspondencia cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, lo cual obviamente incluye al e-mail o correo electrónico, pero también a mensajes de texto desde telefonía móvil,  mensajes de whatsapp, telegram, snapchat, Facebook messenger o cualquier nueva app que aparezca en el futuro.

El artículo 318 aclara que “puede presentarse como prueba por el destinatario”, sin embargo esta regla no es absoluta pues tiene un PERO. La norma dice claramente: “pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente”. La palabra pero tiene que ser entendida como el comienzo de una excepción a la regla que enuncia la misma frase.

¿Cuándo una comunicación es confidencial?

Creo que la confidencialidad puede surgir de dos situaciones: la primera es (i) el contexto del intercambio epistolar, ej. las partes, abogado y cliente, o medico-paciente y luego situaciones mas complicadas o grises en nuestro derecho como propuestas de cerrar un juicio que incluyan reconocimientos de deuda, etc. La segunda es (ii) el caso donde una de las partes claramente dice o expresa que la comunicación es confidencial o privileged, y aquí aparece el recaudo que crea el nuevo art. 318 del CCC que a mi juicio requerirá claramente una nota de CONFIDENCIALIDAD en el mensaje para que sea tal y no pueda ser presentado en juicio. En Estados Unidos es muy común ver que los abogados están acostumbrados a incluir en los mensajes sensibles la noticia de ATTORNEY-CLIENT PRIVILEGE para evitar que estos documentos aparezcan en un discovery (o para el caso del e-mail un e-discovery).

En la Argentina, en virtud del art. 318 del CCC entiendo que deberíamos empezar a hacer lo mismo para evitar que ciertos correos queden atrapados en los casos de prueba anticipada con secuestro de documentos, discos rígidos o mails.

Finalmente la norma dispone que “Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial”. Con lo cual el alcance del concepto de confidencialidad que venimos analizando en este post vale no solo para el destinatario sino para cualquier tercero.

A este análisis habrá que sumar numerosos elementos adicionales que aparecerán en el contexto como qué regla aplicar para correos internacionales que cruzan las fronteras, y si es posible bajo esta norma realizar una prueba anticipada para secuestrar u obtener correos o verificar su existencia, o autenticidad.

 

 

 

El comercio electrónico y el consumidor transfronterizo

En la revista jurídica La Ley salió una nota titulada “Desprotección del consumidor transfronterizo. Hitos en el derecho latinoamericano contemporáneo” escrita por Sara Lidia Feldstein de Cárdenas.

La autora comenta los antecedentes de esta regulación en diversos  países.

Luego, en la parte que nos interesa comenta dos artículos muy interesantes que a nuestro entender resultan aplicables al comercio electrónico.

El art. 2654 del CCC se refiere a la jurisdicción:

“Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato.También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro”.

La autora citada explica sobre la norma lo siguiente:

La norma bajo examen, en la última parte, impide expresamente a las partes de un contrato de consumo la posibilidad de pactar un acuerdo de preselección de foro, rechazando la autonomía de la voluntad en materia jurisdiccional, y por ende, el legislador coloca en manos del consumidor, una serie de foros disponibles a su elección, tales como los jueces del lugar de celebración, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, de cumplimiento de la garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. Asimismo, son competentes los jueces donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. A su turno, cuando la contraparte del consumidor, es decir el proveedor, el profesional es el actor que solamente puede interponer la acción ante los jueces del domicilio del consumidor. Desde ya, notará el lector que el legislador no le abre al consumidor el foro de su propio domicilio cuando es él el que entabla la acción, cuestión sobre la que ahondaremos en apartados ulteriores.

En síntesis, en materia de jurisdicción internacional en los contratos de consumo, sobresalen dos aspectos en el Código Civil y Comercial de la Nación, por un lado, la imposibilidad de la celebración del acuerdo de selección de foro, es decir la prohibición del ejercicio de la autonomía de la voluntad en materia de jurisdicción internacional y por el otro, que el legislador argentino no contempla el foro por antonomasia de tutela del consumidor, vale decir, le veda la posibilidad de que el consumidor entable la acción ante los jueces de su propio domicilio, despojándolo del foro más accesible para la defensa, para la protección acabada de sus derechos.

Se concluye lo siguiente

Tanto en materia jurisdiccional como en cuanto al derecho aplicable, cuando se trata de contratos de consumo, el legislador del Código Civil y Comercial de la Nación, impide el ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya que no acepta la posibilidad de que las partes preseleccionen ni los jueces que habrán de dirimir el conflicto en caso de disputas, de desavenencias, así como tampoco la ley que regirá el contrato internacional que han celebrado. No obstante, pueden válidamente conjugarse, en un delicado equilibrio, la autonomía de la voluntad total y una limitación derivada de la aplicación de normas imperativas del entorno del consumidor, lo que amerita la preocupación de los legisladores hacia el consumidor pasivo como eje del máximo nivel de protección.