El nuevo Código Civil y las empresas de Internet

Por Paula Vargas

El nuevo Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994 (en adelante CCC) introduce cambios en la regulación de algunos derechos y actos jurídicos que merecen ser analizados desde la perspectiva de los distintos sectores de la sociedad y la economía. Así, el impacto que el cambio regulatorio puede tener en las empresas de comercio electrónico o que integran el grupo de las empresas que prestan servicios de intermediación entre usuarios de Internet (conocidas como “Intermediarios de Internet”) requiere un análisis desde las características y problemáticas propias de este sector.

Este post no agota el análisis de todas las modificaciones relevantes sino aquellas de particular importancia para los modelos de negocios que generalmente adoptan las empresas de Internet, como por ejemplo las normas que regulan los Derechos y Actos Personalísimos, los Contratos de Consumo y el Régimen de Responsabilidad Civil.

Reglas generales:

  • Derechos de incidencia colectiva: el CCC reconoce ahora expresamente en el artículo 14 la dimensión colectiva de ciertos derechos. El derecho a la libertad de expresión y a la privacidad, cuya regulación es central para las empresas de Internet, tienen una dimensión colectiva y esto debe ser considerado por las empresas para efectuar sus análisis de riesgo de litigio.
  • Menor de edad y adolescente: el CCC en el artículo 25 introduce la categoría de “adolescente”, que es aquel que ha cumplido los 13 años. El artículo 261 por su parte declara como acto involuntario, y por ende nulo, al acto lícito realizado por quien no cumplió trece años. Este parámetro es importante en relación con las actividades que los menores realizan online. Los niños y los adolescentes tienen una fuerte presencia en Internet, son consumidores masivos de redes sociales y otros servicios y resultaba un desafío para el regulador y para las empresas determinar las circunstancias en que el uso de los servicios o productos era lícito por parte de los menores, considerando que el grado de madurez y de protección de un niño y de un adolescente no es equivalente. El umbral de los 13 años coincide con la “Children Online Activity Protection Act” COPPA de los Estados Unidos y es el parámetro adoptado por la empresas más importantes de Internet para cumplir con la legislación de sus país de origen, por lo cual ya era una costumbre comercial su incorporación en los Términos y Condiciones de la mayoría de las empresas. Con esta incorporación el CCC permite una regulación segmentada destinada a diferenciar los requisitos para una empresa que tiene como objetivo ofrecer servicios en línea a niños de las que tiene como objetivo adolescentes y adultos.
  • Capacidad: el artículo 31 garantiza el derecho a que las personas con capacidad restringida reciban igualmente información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión. Esta regla es sumamente importante para interpretar el derecho de acceso a la información y el ejercicio de la libertad de expresión de los menores e incapaces, a quienes en principio no podría prohibírseles el acceso a la tecnología, por ejemplo imponiendo, por via regulatoria, filtros de forma obligatoria o prohibiendo aplicaciones.

 

Derechos y Actos Personalísimos.

  • Inviolabilidad de la persona humana: esta regla general que declara el derecho al reconocimiento y respeto a la dignidad de la persona humana “en cualquier circunstancia”, si bien redundante ya que está consagrada en los pactos internacionales de rango constitucional, tiene un fuerte impacto para la interpretación de toda la normativa del CCC, por ejemplo de las contrataciones o del régimen de la responsabilidad civil. La dignidad de la persona es una pieza angular del nuevo CCC y el concepto se repite a lo largo del articulado, como por ejemplo en los artículos 1004 y 1097. Para las empresas de Internet, debe ser un parámetro en torno al cual diseñar sus productos y servicios, sus acciones de marketing y también sus estrategias en torno al contenido publicado por terceros o el uso de sus API.
  • Afectación a la dignidad: el artículo 52 efectúa una enumeración genérica de los supuestos en los que una persona puede sufrir un menoscabo en su dignidad personal que la habilite a reclamar la prevención y la reparación de daños. El CCC menciona la lesión en la intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad o “cualquier otro modo” que pueda ocasionar un resultado dañoso. Tal como lo demuestra la centena de juicios iniciada contra los motores de búsqueda de Internet, las lesiones al honor o la dignidad son el argumento de quienes pretenden el bloqueo de contenidos. Muchos de los servicios que se brindan online se caracterizan por permitir a las personas exponer sus gustos, preferencias, y su intimidad, así como la de terceras personas. También permiten una personalización de los servicios que puede relacionarse con la intimidad o la identidad de una persona o su núcleo familiar. El contenido y los límites de estos derechos deberán ser definidos por la jurisprudencia, en particular en lo que se refiere a la prevención (¿se trata de una prevención genérica mediante la utilización de estándares, o de una prevención individualizada? el confuso voto de la minoría en el caso RMB c/ Google no contribuye a la interpretación) y las empresas deberán seguir atentamente la evolución jurisprudencial de esta norma. En el caso de Internet, cualquier medida preventiva podría estar reñida con la libertad de expresión y por más que se machaque sobre el balance que debe hacerse entre la dignidad y la libertad de expresión, la realidad es que es dificil y hasta el momento solo ha podido hacerse caso por caso.
  • Derecho a la imagen: El artículo 53 impone como regla general la obligación de obtener el consentimiento de una persona para captar o reproducir su imagen y voz. La regulación de la imagen de las personas es fundamental para algunas de las más importantes “Over the Top” (OTT) como Google, Facebook, Yahoo, Twitter, etc, a lo que ahora se suma la voz como objeto de protección. En primer lugar el artículo se refiere a “captar o reproducir” con lo cual otras actividades como el almacenamiento o la transferencia (dependiendo del significado que se le otorgue al término “reproducir”) podrían quedar excluidas. Las excepciones que contiene la norma, si bien importantes, no son confiables por su ambigüedad: “participar” en un “acto público” puede resultar de interpretación restrictiva ya que debe determinarse si “participar” implica algún acto voluntario distinto a meramente “estar” y si “acto público” es diferente a lugar público o actividad realizada en público. En relación con el inciso b), las palabras “prioritario” y “daño innecesario” también pueden tornar dificultosa la interpretación de cuando una empresa de Internet está habilitada o no para desestimar el consentimiento. Igualmente preocupante resulta la novedosa condición de “no ofensiva” para que el derecho a reproducción sea considerado de dominio público al cabo de 20 años de la muerte del titular del derecho (deberá determinarse si es el estándar aplicado por la CSJN en el fallo “Irigoyen” y en su caso, quien es el legitimado activo de la ofensa). Por supuesto, los Términos y Condiciones deberán adaptarse a esta norma. Resulta interesante comparar esta norma con el artículo 31 de la ley 11.723. Esta última norma se refiere a “retratos fotográficos” (no a imagen y voz), que sean puestos en el comercio, (no simplemente a imagen y voz captada y reproducida). También incluye una importante excepción que autoriza el uso del retrato si no existen herederos mientras que el CCC no prevé solución alguna para éste supuesto.
  • Derecho sobre documentos privados, retratos y recuerdos de familia: el artículo 2303 excluye estos supuestos de la cesión de herencia. Esto es importante a los efectos de determinar la legitimación para autorizar la publicación de ciertos contenidos.
  • Disposición de derechos personalísimos: este derecho consagrado en el artículo 55 es sumamente importante para las empresas de Internet ya que permitiría, por medio de los Términos y Condiciones, que los usuarios dispongan de sus derechos personalísimos prestando el consentimiento o eximiendo a las empresas por los daños y perjuicios.
  • Protección del nombre: el artículo 71 concede una acción a la persona “cuyo nombre es indebidamente usado por otro”. Esta fórmula es demasiado amplia y puede afectar el funcionamiento de servicios de Internet basados en referencias, por ejemplo, los emails o las redes sociales.
  • Deber de los progenitores en relación con los derechos personalísimos de los hijos: el artículo 646 impone a los padres la obligación de permitir a los niños y adolescentes participar en lo referente a sus derechos personalísimos. Si bien el alcance exacto de esta norma será interpretado por los tribunales, es importante porque sienta una regla interpretativa respecto a, por ejemplo, el consentimiento de los adolescentes al uso de su voz o imagen o a la afectación de la dignidad.

 

Actos jurídicos y Contratos

Estas normas tienen un gran impacto en el comercio electrónico, y también en la validez de los Términos y Condiciones o las Políticas de Privacidad, en caso que se los considere Contratos de Adhesión, o aun si se considera a estos documentos “Declaraciones Unilaterales” porque el Código dispone que se le aplican las normas de los contratos.

Las normas que introducen los Contratos Conexos también pueden ser relevantes para la esfera de Internet, en la cual distintos productos o servicios se vinculan entre sí, así como sus respectivos Términos y Condiciones o Políticas de Privacidad. En particular, es necesario determinar hasta donde alcanza la conexidad en servicios como los API ya que el CCC manda a interpretar estos contratos en conjunto y según su función económica.

 

  • Firma digital: el artículo 288 otorga validez a la firma digital como prueba de la autoría de una declaración de voluntad.
  • Usos y prácticas del lugar de celebración: el artículo 964 considera que integran el contrato. Esto es importante para empresas globales que muchas veces necesitan estandarizar o incluir ciertas cláusulas obligatorias en sus países de origen (como por ejemplo el “Notice & Takedown”). Por supuesto, deberá determinarse cual se considera como el “lugar de celebración”.
  • Contratos de Adhesión: el artículo 984 los define en torno a cláusulas unilateralmente predispuestas por una de las partes. El 985 declara como inválidas las cláusulas que remiten a textos o documentos no incluidos incluyendo los casos de contratación electrónica. Esto es relevante cuando las empresas de Internet solicitan consentimiento o hacen referencia a políticas de privacidad, políticas de propiedad intelectual, términos y condiciones, etc. ya que deberán tomar la precaución de “linkear” todos los documentos referidos y de que dichos links permanezcan activos.
  • Objetos prohibidos: el artículo 1004 incluye los objetos “contrarios a la dignidad de la persona humana o lesivos de los derechos ajenos”. Fórmulas tan amplias pueden crear inseguridad jurídica en relación a la validez de ciertos contratos. Resulta claro que los Términos y Condiciones (si son considerados contratos) de sitios conocidos como “revenge porn” serían nulos, ya que su objeto exclusivo es permitir el almacenamiento no autorizado de videos íntimos, pero existen muchas situaciones grises, propias del altísimo grado de creatividad e innovación que en Internet. Las empresas de Internet tienen que tener en cuenta que no pueden estructurar sus Términos y Condiciones en base a un servicio o producto (objeto del contrato) que vulnere la dignidad o derechos de terceros, aún cuando los usuarios puedan incurrir en conductas ilícitas al usar dichos productos o servicios. En particular deberán considerar esta diferencia quienes diseñen productos o servicios en línea para contenido generado por usuarios, que puedan vulnerar propiedad intelectual ajena.
  • Contrato de consumo: los artículos 1093 a 1096 establecen el concepto y las pautas de interpretación de éstos contratos, sentando la regla general de favorecer al consumidor.
  • Ámbito de aplicación: el artículo 1096 se refiere a las personas “expuestas a prácticas comerciales, determinables o no”. Frases con este alto nivel de ambigüedad no contribuyen a brindar certeza jurídica a las relaciones de consumo, por más loable que sea el fin de proteger a los consumidores.
  • Trato digno: impone a los proveedores la obligación de garantizar un trato digno, de acuerdo al parámetro establecido en los tratados de derechos humanos, lo cual es una barrera más que alta que tendrán que sortear las empresas al momento de diseñar sus productos y los canales de atención y comunicación con sus usuarios. Igualmente la norma establece que “los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”; esta fórmula es muy amplia y las empresas de Internet, en particular las redes sociales, deberán tener especial cuidado en el diseño de sus nuevos productos y servicios para su cumplimiento. En este sentido, los términos y condiciones y las políticas de privacidad deberían explicar acabadamente el funcionamiento de los productos y servicios y obtener el consentimiento y las indemnidades correspondientes.
  • Libertad de contratar: el artículo 1099 prohíbe la práctica del “bundling” que consiste en “atar” la provisión de un determinado producto o servicio a la adquisición simultánea de otros también provistos por la empresa o por socios comerciales. Esta es una limitación muy importante para las empresas de Internet. La palabra clave es “subordinación” ya que esa es en realidad la práctica prohibida.
  • Contratos celebrados a distancia: se incluyen expresamente los medios electrónicos, si bien la enumeración puede resultar perimida con el avance tecnológico.
  • Utilización de medios electrónicos: el artículo 1106 considera al contrato de soporte electrónico como “escrito”.
  • Información sobre medios electrónicos: el artículo 1107 obliga al proveedor a esclarecer todas las circunstancias necesarias para que el co-contratante pueda “utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.” Deberá tenerse en cuenta esta norma al momento de redactar los términos y condiciones y al momento de publicitarlos de forma previa a la aceptación por parte del Usuario. De la redacción se desprende que la norma se limita a la etapa de celebración y no se extiende a la etapa de ejecución del contrato.
  • Ofertas por medios electrónicos: el CCC otorga vigencia a las ofertas durante todo el tiempo que “estén accesibles”. Esto, en el cyberespacio puede ser difícill de controlar.
  • Lugar de cumplimiento: el artículo 1109 establece como “gancho” jurisdiccional el lugar en el que el “consumidor recibió o debió recibir la prestación” y declara inexistente la prórroga de jurisdicción. ¿Podría entonces entenderse que la jurisdicción la fija, por ejemplo, el lugar donde se encuentran los servidores que almacenan la información ya que en ese lugar se recibe la prestación? Esto prorrogaría automáticamente todos los contratos a… algún lugar, difícil de precisar. A la inversa, si se interpreta que la Argentina es el lugar en que se “recibió” la prestación, las empresas de Internet multinacionales deben considerar dentro del riesgo de la actividad que no podrián litigar en sus países de origen. De todas maneras, el CCC establece normas específicas de Derecho Internacional Privado para los contratos de consumo, a partir del artículo 2654.
  • Control de incorporación: el artículo 1118 sienta una clara regla que minimiza el valor del consentimiento del consumidor ante una cláusula abusiva (definida en el artículo 1119). Por su parte, la Situación jurídica abusiva prevista en el artículo 1120, “se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos”. Esto deberá tenerse en cuenta al redactar los Términos y Condiciones y las Políticas de Privacidad.
  • Arbitraje: el artículo 1651 excluyen aquellas vinculadas a derechos de usuarios y consumidores y los contratos de adhesión cualquiera sea su objeto. Las empresas de Internet no tendrán muchas posibilidades de resolver sus conflictos fuera de la jurisdicción de los tribunales argentinos (dependiendo, como ya se dijo, de la interpretación del artículo 1109).

 

Régimen de Responsabilidad Civil

Este es un Capítulo clave para las empresas de Internet hasta tanto exista una Ley sobre limitación de la Responsabilidad Civil de los Intermediarios.

 

  • Deber de prevención del daño: es un artículo crítico en el nuevo régimen de responsabilidad civil y su interpretación ya ha dado que hablar en el voto de la minoría en el reciente fallo de la CSJN “RMB c. Google”. Esta norma es de difícill o casi imposible instrumentación en el contexto de Internet, con una circulación masiva de datos imposible de controlar. Los Tribunales deberán establecer parámetros muy rígidos del alcance de esta norma para dotar de previsibilidad a la actividad en linea, en particular en lo que respecta al contenido generado por terceros usuarios, ya que la norma manda a “adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable,…”.
  • Acción preventiva: el artículo 1171 otorga este tipo de acción “cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.”. Este artículo funciona casi como una medida cautelar, prevista en un código de fondo en lugar de un código procesal. Si bien la CSJN estableció un parámetro muy claro respecto de la responsabilidad de los Intermediarios de Internet -factor de atribución subjetivo y “notificación y baja de contenido”- esta norma podría alterar en cierta forma dicha regla. No existe una obligación genérica de monitorear por contenido infractor, pero ¿existe la obligación de monitorear en situaciones acotadas o particulares?. El problema que demuestra este tipo de normas es que el CCC no comprende o no abarca soluciones específicas para el fenómeno de Internet, adaptadas a como Internet funciona, cuando en realidad el cyberespacio debería haber sido el primer ámbito considerado por los redactores para regular las relaciones civiles de nuestra era.
  • Legitimación: el artículo 1712 otorga una legitimación activa amplísima a quienes “acreditan un interés razonable en la prevención del daño” lo que torna muy gravoso calcular el riesgo de litigio por prevención de daños.
  • Sanción Pecuniaria Preventiva: el artículo 1714 introduce está sanción que puede ser impuesta por un juez, a “quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos.”. La efectiva aplicación de este artículo puede ser muy riesgoso para casos como el derecho a la Privacidad, si se entendiera como un derecho de incidencia colectiva.
  • Antijuridicidad: el artículo 1717 impone una norma categórica en relación con la antijuridicidad de la producción de un daño, requiriendo una causal de justificación para sustraer el acto dañoso de la esfera de antijuridicidad. Esto trae como consecuencia una importante restricción del ámbito de licitud del daño. Puede decirse que esta norma es angular en el nuevo régimen de responsabilidad civil.
  • Consentimiento del damnificado: El artículo 1720 dispone que: “Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles.” En estos casos, una empresa de Internet, que en general requiere el consentimiento mediante contratos de adhesión, queda sujeta a la interpretación sobre el carácter abusivo de las cláusulas que requieren el consentimiento para poder determinar si está encuadrada en este artículo o en el anterior. Esto es riesgoso en términos de previsibilidad y seguridad jurídica. No obstante, este artículo interpretado conjuntamente con el artículo 55 que permite la disponibilidad de los derechos personalísimos permite a las empresas de Internet liberarse de responsabilidad por medio de los Términos y Condiciones de uso.
  • Autor anónimo: el artículo 1761 impone la obligación solidaria de responder por el daño causado por el autor anónimo a todos los miembros del grupo. Este artículo es particularmente negativo para la libertad de expresión en las redes sociales ya que desmotiva la expresión anónima, fundamental para la vida democrática. Peor aún, puede incentivar a las empresas de Internet a recolectar más datos de los usuarios a fin de evitar los usuarios anónimos. Otra muestra de la poca adaptación del CCC a la era de Internet.
  • Protección de la vida privada: el artículo 1770 dispone que: “El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez…”. Esta es una norma de radical importancia para as empresas de Internet que en general tienen acceso a un vasto universo de información sobre sus usuarios y consumidores. Si bien lo más probable es que las plataformas sean utilizadas por otros usuarios para cometer estas acciones, de todas maneras las empresas de Internet, deberán considerar esta norma el momento de diseñar sus productos y servicios.
  • Declaración unilateral de voluntad: el artículo 1800 regula este supuesto. Es importante ya podría interpretarse que ésta es la naturaleza jurídica de algunos actos jurídicos, como por ejemplo las políticas de privacidad.
  • Derecho Internacional Privado: estas normas resultan fundamentales para las empresas de Internet. En particular el artículo 2602 que establece el Foro de Necesidad, el artículo 2651 que desconoce la Autonomía de la Voluntad para los contratos de consumo, con lo cual en este tipo de contrataciones no podría elegirse el derecho aplicable. Asimismo el artículo 2654 en adelante que regulan los contratos de consumo desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado. Respecto de la Jurisdicción el CCC otorga varias opciones a elección del consumidor,y en particular dispone que: “También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.”.

 

 

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos necesarios están marcados *

Puedes usar las siguientes etiquetas y atributos HTML: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>