La responsabildad de los intermediarios de Internet y el nuevo Código Civil

La Corte Suprema dictó el 28 de octubre de 2014 un fallo muy importante en materia de responsabilidad de intermediarios de Internet (caso MBR v. Google).

El fallo fue difundido ampliamente en toda la prensa (ver por ejemplo  Perfil, La Nación, y Clarin) y fue comentado ampliamente en revista jurídicas. El fallo es interpretado en forma favorable por ambas partes, es decir ambas partes alegan haber ganado el caso.

El viernes pasado la Universidad de San Andrés realizó un coloquio en el marco de los casos que discutimos mensualmente dentro del proyecto PRIVACYLATAM con la participación del profesor Julio Rivera (h), Federico Vibes (ESPN), Jacqueline Berzon (Yahoo) y Maria Baudino y Federico Deya (ambos por Google), panelistas moderados por quien escribe este post. El debate se extendió por dos horas y se discutieron numerosos aspectos del fallo (nos quedó claro que aun queda mucho por debatir y entender sobre esta cuestión).

El fallo de la Corte, en forma sintetizada, concluye lo siguiente:

  • La libertad de expresión se aplica a Internet y a los buscadores,
  • Se reconoce la inexistencia de obligación de monitorear contenidos, y de allí se deriva la falta de responsabilidad por esta omisión de monitorear,
  • Se establece la responsabilidad subjetiva,
  • Esta tendrá lugar solo a partir del conocimiento efectivo por parte del buscador del contenido ilícito,
  • Una vez notificado y con conocimiento, se reconoce la obligación de dar de baja contenidos mediante un sistema de notice & take down que la Corte describe en detalle en el considerando 18,
  • La Corte diferencia el contenido cuya infracción es detectable a simple vista, del contenido que requiere mayor debate y prueba para determinar si hay infracción, y por ende si corresponde la baja,
  • Se concluye asimismo que el buscador de imágenes no genera responsabilidad pues es un mero vinculo entre la imagen reducida y la imagen disponible en el sitio original (al igual que el buscador de texto).

La Corte zanjó las discusiones existentes en la materia inclinándose por un factor de atribución de responsabilidad que permite de algún modo el funcionamiento de los buscadores y de cualquier otro intermediario de internet dando un importante espacio para acomodar el avance de las nuevas tecnologías.

La Corte descarta el régimen objetivo de forma lapidaria al sentenciar que “la pretensión de aplicar responsabilidad objetiva en este tema, es de una llamativa insustancialidad”. Ya no va a ser posible establecer la responsabilidad objetiva de un intermediario de Internet como lo venían haciendo algunos fallos, a modo de ejemplo el caso Jujuy.com.

A mi modo de ver, de haberse aplicado este criterio cualquier intermediario de Internet, incluido no solo un buscador sino también una red social, serían en forma automática responsables del contenido generado por terceros lo que los obligaría a monitorear el contenido para disminuir riesgos. Es realmente una tarea imposible si se piensa, por ejemplo, que Facebook tiene 1.230 millones de usuarios registrados (con una media de 864 millones de usuarios activos diariamente) o que en YouTube por cada minuto se suben 100 horas de video.

Pero en el voto de Lorenzetti y Maqueda se hace referencia en forma específica al nuevo Código Civil y Comercial que es lo que interesa a este blog.

En efecto, el voto disidente de los Dres. Lorenzetti y Maqueda dice en el considerando 19 lo siguiente:

Que la actora ha invocado que se trata de una actividad riesgosa como elemento autosuficiente para fundar la responsabilidad. En primer lugar, cabe señalar que el riesgo es un factor de atribución, es decir, un elemento que requiere, en caso de existir, de los otros presupuestos del deber de responder que no se dan en el caso. En segundo lugar, no resulta posible afirmarlo en nuestro ordenamiento, toda vez que la mera conexión o indexación no produce, por sí misma, ningún riesgo para terceros y los daños que puedan causarse son específicos y determinados, como se verá más adelante. En tercer lugar, tampoco en el nuevo Código Civil y Comercial (sancionado por la ley 26.994) ni en ninguna otra fuente existen elementos como para proceder a una calificación de este tipo que avale el agravio de la accionante. Por último, establecer un régimen de responsabilidad objetiva en esta actividad conduciría, en definitiva, a desincentivar la existencia de los “motores de búsqueda”, que cumplen un  rol esencial en el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en Internet.

No es frecuente encontrar en un fallo de la Corte una interpretación auténtica de una norma que no entró en vigencia. Decimos auténtica pues el voto incluye al  presidente de la comisión de reformas. En este caso, el voto de la disidencia (que a fin de año queda empatado 2 a 2 por la anticipada renuncia de un ministro) aclara que no hay en el nuevo Código Civil ningún elemento para endilgar responsabilidad objetiva a los buscadores.

Si analizamos el nuevo Código, es fácil comprobar que es un código volcado a la tecnología, pues ahora se contempla el documento electrónico y la firma digital, se hace mención del comercio electrónico y se regulan con reglas especiales esta actividad, y se posibilitan los contratos por medios digitales. Hubiera sido un terrible retroceso que los intermediarios de Internet quedaran catalogados como cosas riesgosas, o que se les aplicara la responsabilidad objetiva. Compartimos ampliamente la conclusión del voto citado.

Pero además entendemos que el mensaje del voto del Dr. Lorenzetti es que en general la tecnología (no solo Internet, sino las bases de datos y el software, etc.) no son cosas riesgosas per se, sino que el daño opera a través de negligencia o de errores cometidos por sus usuarios u operadores. Por ende no podemos poner la pesada carta de la responsabilidad objetivo sobre la tecnología.