La correspondencia digital en el nuevo Código Civil y Comercial (art. 318)

por Pablo A. Palazzi

Hay una norma muy interesante en el nuevo Código que resulta aplicable al correo electrónico y va a generar seguramente mucha jurisprudencia. Se trata del art. 318 del nuevo CCC que, superando las limitaciones del viejo art. 1036 del CC, dispone:

Correspondencia. La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial.

La norma se refiere a la correspondencia  cualquiera sea el medio empleado. Por ello no solamente a las cartas epistolares sino a la correspondencia cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, lo cual obviamente incluye al e-mail o correo electrónico, pero también a mensajes de texto desde telefonía móvil,  mensajes de whatsapp, telegram, snapchat, Facebook messenger o cualquier nueva app que aparezca en el futuro.

El artículo 318 aclara que “puede presentarse como prueba por el destinatario”, sin embargo esta regla no es absoluta pues tiene un PERO. La norma dice claramente: “pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente”. La palabra pero tiene que ser entendida como el comienzo de una excepción a la regla que enuncia la misma frase.

¿Cuándo una comunicación es confidencial?

Creo que la confidencialidad puede surgir de dos situaciones: la primera es (i) el contexto del intercambio epistolar, ej. las partes, abogado y cliente, o medico-paciente y luego situaciones mas complicadas o grises en nuestro derecho como propuestas de cerrar un juicio que incluyan reconocimientos de deuda, etc. La segunda es (ii) el caso donde una de las partes claramente dice o expresa que la comunicación es confidencial o privileged, y aquí aparece el recaudo que crea el nuevo art. 318 del CCC que a mi juicio requerirá claramente una nota de CONFIDENCIALIDAD en el mensaje para que sea tal y no pueda ser presentado en juicio. En Estados Unidos es muy común ver que los abogados están acostumbrados a incluir en los mensajes sensibles la noticia de ATTORNEY-CLIENT PRIVILEGE para evitar que estos documentos aparezcan en un discovery (o para el caso del e-mail un e-discovery).

En la Argentina, en virtud del art. 318 del CCC entiendo que deberíamos empezar a hacer lo mismo para evitar que ciertos correos queden atrapados en los casos de prueba anticipada con secuestro de documentos, discos rígidos o mails.

Finalmente la norma dispone que “Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial”. Con lo cual el alcance del concepto de confidencialidad que venimos analizando en este post vale no solo para el destinatario sino para cualquier tercero.

A este análisis habrá que sumar numerosos elementos adicionales que aparecerán en el contexto como qué regla aplicar para correos internacionales que cruzan las fronteras, y si es posible bajo esta norma realizar una prueba anticipada para secuestrar u obtener correos o verificar su existencia, o autenticidad.

 

 

 

La responsabildad de los intermediarios de Internet y el nuevo Código Civil

La Corte Suprema dictó el 28 de octubre de 2014 un fallo muy importante en materia de responsabilidad de intermediarios de Internet (caso MBR v. Google).

El fallo fue difundido ampliamente en toda la prensa (ver por ejemplo  Perfil, La Nación, y Clarin) y fue comentado ampliamente en revista jurídicas. El fallo es interpretado en forma favorable por ambas partes, es decir ambas partes alegan haber ganado el caso.

El viernes pasado la Universidad de San Andrés realizó un coloquio en el marco de los casos que discutimos mensualmente dentro del proyecto PRIVACYLATAM con la participación del profesor Julio Rivera (h), Federico Vibes (ESPN), Jacqueline Berzon (Yahoo) y Maria Baudino y Federico Deya (ambos por Google), panelistas moderados por quien escribe este post. El debate se extendió por dos horas y se discutieron numerosos aspectos del fallo (nos quedó claro que aun queda mucho por debatir y entender sobre esta cuestión).

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